Não incide ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em estados distintos, segundo decisão do Supremo Tribunal Federal, pois os dispositivos da lei Kandir que preveem o tributo estadual nessa situação são inconstitucionais. 

O relator, ministro Edson Fachin, entendeu que o deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, seja no mesmo estado ou em estados diferentes, não é fato gerador de ICMS. 

Assim escreveu, o relator: “A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica”.

No julgamento, o STF declarou inconstitucionais os artigos questionados na Lei Kandir, finalizando, assim, o relator: “Ainda que algumas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular possam gerar reflexos tributários, a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária é inconstitucional”, Todos os ministros acompanharam o ministro Fachin.

Desta forma, a tese de repercussão geral fixada (Tema 1099) foi a seguinte: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Diante deste cenário de incertezas, respondemos as perguntas frequentes realizadas por nossos clientes:

PODE O CONTRIBUINTE APLICAR EM SUAS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA EM GERAL, SEM ESPERAR UMA RESPOSTA DOS ESTADOS ENVOLVIDOS NAS OPERAÇÕES?

R: Não recomendamos tal conduta, pois se trata de uma decisão judicial, e não de mudança da legislação.

Desta forma a aplicação será obrigatória apenas quando houver alteração na Lei Federal do ICMS, que hoje dispõe:

LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Assim, sua adoção será obrigatória quando houver mudança na lei federal, até lá, o contribuinte que desejar aplicara a decisão, deve propor a ação judicial cabível.

Outro ponto importante é observar as extensões do teor da decisão, pois o caso que gerou a discussão foi a transferência interestadual e de mercadorias (gado).

PODE, ENTÃO, APLICAR A DECISÃO PARA TRANSFERÊNCIAS INTERNAS?

R: Não recomendamos, porém, esta decisão colabora com a fundamentação de eventual ação judicial que tenha este pleito, sendo fundamental verificar caso a caso. 

E NO CASO DE TRANSFERÊNCIA DE ATIVO OU MATERIAL DE USO E CONSUMO?

R: Também não, pois para os Estados que tributam estas operações, o contribuinte vai depender de uma decisão judicial favorável, pois a discussão no caso julgado recentemente pelo STF levou em consideração o conceito de mercadoria, e o ICMS incidiria apenas na circulação desta. Ativos são bens, e uso e consumo tem mais ligação com o conceito de material, e com encerramento da cadeia de tributação.

PODE O ESTADO DE DESTINO GLOSAR O CRÉDITO DE UMA TRANSFERÊNCIA, NO CASO DE UM CONTRIBUINTE QUE OPTE POR CONTINUAR APLICANDO A TRIBUTAÇÃO PELO ICMS?

R: Cada Estado tem uma forma de proceder, de forma que não é possível assegurar que esta glosa não ocorra, porém, neste momento ainda não houve a alteração na legislação que rege a matéria, dando forte embasamento jurídico defensivo caso ocorra tal hipótese.

E OS CRÉDITOS DE ICMS?

A aplicação da não incidência na transferência prejudica o crédito da unidade que está recepcionando o produto, e assim, a ausência deste desconto deve ser levada em consideração no custo de partida que alimentará a formação de preço.

QUEM PODE SE BENEFICIAR?

Via de regra, empresas interessadas em fluxo de caixa, ou com créditos acumulados, a decisão pode ser interessante, mas reforçamos que a sua aplicação precisa estar amparada por uma medida judicial para evitar maiores transtornos.